O STF concluiu na data de ontem (13/05/2021) o julgamento dos embargos de declaração pendentes no tema de Repercussão Geral nº 69 (RE 574.706/PR). Por maioria de votos, os Ministros da Suprema Corte: (a) rechaçaram a tese fazendária de que somente o ICMS recolhido poderia ser excluído das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, confirmando o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais; e (b) estabeleceram 15/03/2017 como marco para a produção de efeitos da decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.

Em sessão plenária realizada ainda em 15/03/2017, o Supremo já havia fixado a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Agora, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, prevaleceu o voto da Ministra Relatora, Cármen Lúcia, que entendeu pela inexistência de omissão, contradição ou obscuridade quanto ao mérito do julgado (direito à exclusão do ICMS destacado nos documentos fiscais), mas admitiu a modulação dos efeitos da decisão em menor extensão do que pretendia a União.

A ata do julgamento ficou assim redigida: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)."

Com o resultado dos embargos de declaração, os contribuintes que já haviam formulado pedidos administrativos ou ingressado com ações judiciais até 15/03/2017 têm o direito à restituição do indébito resguardado, inclusive relativo aos cinco anos anteriores ao ingresso da ação. Portanto, não serão afetados pela modulação dos efeitos da decisão.

Para aqueles que ingressaram com medidas administrativas ou judiciais após o marco da modulação, o direito à restituição do indébito ficará limitado aos recolhimentos realizados indevidamente a partir de 16/03/2017. Se as ações judiciais ajuizadas após 15/03/2017 já estiverem com trânsito em julgado em sentido mais favorável ao contribuinte, a Fazenda terá o prazo de 2 anos (do trânsito em julgado dos embargos de declaração analisados ontem na repercussão geral) para postular, via ação rescisória, a inexigibilidade do título em relação aos recolhimentos indevidos anteriores a 16/03/2017 e a adequação do caso concreto à decisão da Suprema Corte (conforme § 8º do art. 535 do CPC/2015).

Contribuintes que não ajuizaram ação poderão reclamar o direito à restituição do indébito apenas em relação ao período posterior à modulação. Ou seja, somente a partir de 16/03/2017, o ICMS destacado nas notas fiscais poderá ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

A decisão põe fim a uma disputa judicial que já se arrastava por mais de duas décadas.