O art. 155, § 2º, VII, “a” e VIII da CF/88 (redação original) previu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas hipóteses em que, concomitantemente: (a) houver aquisição interestadual de bens e serviços; (b) o adquirente das mercadorias for contribuinte do ICMS; e (c) os bens ou serviços forem destinados a consumidor final (com encerramento do ciclo produtivo).

Na apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.565/PI, o Supremo Tribunal Federal delimitou a “engenharia tributária quanto à cobrança do ICMS” e do respectivo diferencial de alíquota: “a) operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual ... b) operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o Estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna”. As conclusões foram ratificadas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.628/DF.

Ainda assim, a aplicação do dispositivo constitucional foi alvo de debate entre as Fazendas Estaduais e os Contribuintes nas hipóteses em que, muito embora o adquirente não fosse contribuinte do ICMS, identificava-se como tal no documento que amparava a operação. Interpretando a legislação infraconstitucional aplicável, no Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.135.489/AL a 1ª Seção do STJ consolidou que as empresas contribuintes do ISS, ao adquirirem materiais a serem empregados como insumos nos serviços que executam, “não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrado pelo Estado destinatário”.

Em relação aos sujeitos que se apresentam como Contribuintes do ICMS sem revestirem essa qualidade, no Recurso Especial nº 620.112/MT a 2ª Turma da Corte Superior decidiu que aludido comportamento pode agredir “o Princípio da Boa-Fé Objetiva”, mas é “inviável ... a cobrança do diferencial de alíquota”.

O precedente inspirou decisões do Supremo Tribunal Federal – STF. No julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 795.083/BA, a 1ª Turma concluiu que se a empresa “identifica-se como contribuinte do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual, e paradoxalmente, argumenta ao fisco de destino que não é contribuinte do ICMS, para escapar do diferencial de alíquota, cabe a aplicação das multas previstas na legislação estadual, mas não a cobrança do diferencial de alíquota”.

A questão é igualmente pacífica no Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina. A Câmara Especial já decidiu que se a empresa “notificada não pratica operações de saídas sujeitas ao ICMS, embora inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Santa Catarina”, não cabe “a cobrança do diferencial de alíquota” em relação ao insumo aplicado nas operações sujeitas ao ISS (Processo nº 1270000023131).

Conferindo nova redação ao art. 155, § 2º, VII e VIII, da Carta Magna, em 17/04/2015 foi publicada a Emenda Constitucional nº87/2015, que entrará “em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta”.

Pela novel sistemática, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto e localizado em outro Estado, “adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

Por conta da alteração, o inciso VII do art. 155, § 2º da CF/1988 passou a determinar que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota será atribuída: (a) ao “remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”; e (b) ao “destinatário quanto este for contribuinte do imposto”.

Tem-se dito que a Emenda retifica distorção tributária há tempos denunciada pelo STF (incidência da alíquota interna em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a compradores não contribuintes do imposto) e privilegia o Pacto Federativo.