Despacho liminar do Ministro Celso de Mello na Ação Cautelar nº 2.559/RJ, proferido em 14/06/2010 e referendado à unanimidade pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, diferencia o tratamento que se deve dar à imunidade em confronto com a isenção ou a não-incidência.

Nessa decisão reafirma-se, com todas as letras, invocando o escólio de Alcides Jorge Costa, que a imunidade constitui importantíssimo instrumento de limitação constitucional ao poder de tributar, que não se confunde com a isenção ou a não- incidência.

A diferença fundamental reside na total ausência de competência do legislador ordinário ou complementar para legislar nesses casos e criar ônus de natureza tributária sobre bens imunes.

Como guardião da Constituição Federal, o STF vem reiteradamente adotando a interpretação teleológica das normas imunizatórias em suas decisões. Aquela que está voltada à concretização da norma jurídica, maximizando-a. De acordo com tal interpretação, deve ser atribuído à norma constitucional que estabelece imunidade o sentido que lhe dá maior eficácia (princípio da efetividade).

É exemplo o RExt 606.107/RS, cujo acórdão foi proferido em sessão plenária do STF realizada em 22/05/2013, submetido ao rito da repercussão geral e da relatoria da Min. Rosa Weber. A ementa contém a síntese do entendimento manifestado pela Suprema Corte:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.

I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade.

II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I,“b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário.

III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais.

IV - O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional.

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VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal.

VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal...

Portanto, atribuir a uma norma constitucional sua máxima efetividade é fazer com que o objetivo da mesma seja alcançado e evitar que eventual interpretação restritiva produza efeitos contrários ao pretendido.