STF fixa tese do PIS/COFINS sobre ICMS
15 de março de 2017 | Por Silvio Luiz de Costa, Cristiane Aparecida Schneider Boesing e Camila Benetti
O ICMS não constitui receita da empresa e, por isso, não deveria
integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que incidem apenas sobre receita
ou faturamento, consoante exegese do art. 195, I, da CF/1988.
A
antiga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ era contrária à
tese dos contribuintes. Entretanto, atualmente, o Supremo Tribunal Federal –
STF vem promovendo uma total inversão da jurisprudência.
No
julgamento do Recurso
Extraordinário nº 240.785 (não submetido à Repercussão
Geral), que envolvia a incidência do ICMS na base de cálculo da
COFINS, o Supremo Tribunal Federal – STF julgou a questão de forma favorável ao
Contribuinte por maioria e em composição plenária diversa da atual.
Em
15/03/2017, o Supremo também concluiu o julgamento do tema de repercussão geral
nº 69 – Recurso
Extraordinário sob Repercussão Geral nº 574.706 – em sentido
favorável aos Constituintes (por maioria de votos). Na
oportunidade, o STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
A
União Federal sinalizou da tribuna que irá pleitear a modulação dos efeitos da
referida decisão, objetivando a sua aplicação apenas para os recolhimentos
realizados a partir de 2018. Com isso, os Contribuintes ficariam impedidos de
reaver os valores pagos indevidamente.
Somente
após o pronunciamento do STF quanto a modulação, será possível conhecer a
efetiva extensão dos efeitos do julgado e saber a partir de que momento os
Contribuintes poderão deixar de recolher a parcela reconhecida como indevida
das contribuições e postular ou não a restituição.
Precedentes
do próprio Supremo que trataram de modulação de efeitos (RE
593.849, RE 556664, RE 559943 e ADI 4628) permitem antever a possibilidade
de que os Contribuintes que ingressaram com suas ações antes da data do
julgamento da mencionada repercussão geral tenham reconhecido o direito de
reaver os valores vertidos indevidamente aos cofres públicos desde os cinco
anos anteriores ao ajuizamento de suas ações.
Por
ora, no entanto, é prudente que os Contribuintes continuem recolhendo as
contribuições e aguardem a decisão final do STF quanto à modulação de efeitos e
a sua aplicação nos autos das ações já ajuizadas.
A
própria Receita Federal emitiu a Solução de Consulta nº 6.012/2017 (04/04/2017) em que se
manifesta pela necessidade de manutenção dos recolhimentos enquanto não for
editado Ato Declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
No
Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, a 1ª turma passou a rever o seu
posicionamento e aplicar a tese favorável aos Contribuintes fixada pelo
STF (julgamento dos Recursos Especiais nos 1.536.341, 1.536.378,
1.547.701 e 1.570.532, realizado em 04/04/2017).
Vale
lembrar, finalmente, que sobre a matéria ainda aguarda julgamento perante o
Supremo a Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 18.