Maioria dos Ministros do STF reconhece a não incidência do PIS e da COFINS sobre Créditos Presumidos
15 de março de 2021 | Por Camila Benetti Welter
Julgamento foi
interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli
O Supremo Tribunal
Federal iniciou em 05/03/2021 o julgamento do Tema nº 843 de Repercussão
Geral (RE nº 835.518/PR) em que se discute a “Possibilidade de exclusão da
base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos
presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e
pelo Distrito Federal”.
O Relator, Ministro
Marco Aurélio, desproveu o Recurso Extraordinário da União Federal e sugeriu a
fixação da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a
inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos
presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.
Para ele, “Os
créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição
do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade
contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”, de forma que
não se enquadram na hipótese do art. 195, I, b, da CF/1988. Em outras palavras,
“A presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível
de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado”.
O Ministro Marco
Aurélio ressaltou que ainda em 2013, por ocasião do julgamento do Tema nº 283
de Repercussão Geral (RE nº 606.107/RS), da relatoria da Ministra Rosa Weber, a
Suprema Corte já havia rechaçado “a inclusão, na base de cálculo do PIS e da
Cofins, do valor correspondente às transferências, a terceiros, de créditos de
ICMS apurados em operações de exportação”, tendo em vista “inexistir
receita tributável, no que a cessão dos créditos acumulados consiste em
recuperação do ônus econômico decorrente do imposto”.
Votaram com o Ministro
Marco Aurélio os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Roberto Barroso.
O Ministro Alexandre de
Moraes (acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux),
por sua vez, inaugurou a divergência por entender que “Os valores
correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais
concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do
PIS e da COFINS”.
Na última sexta-feira,
12/03/2021, o julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias
Toffoli.
Vale lembrar que a 1ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça já havia definido em caso semelhante –
Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492/PR, cuja controvérsia
girava em torno “da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS
nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL” – que “os créditos presumidos de
ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam [...] o condão de
integrar as bases de cálculo de outros tributos [...], quer porque não
representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas
infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por
malferir o princípio federativo”.
A Ministra Regina
Helena Costa ressaltou naquela ocasião que “A base de cálculo,
inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que
pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente
impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência”.
Especificamente em
relação ao PIS e à COFINS, há tempos o STJ entende que “O crédito presumido
do ICMS, assim como o crédito sobre o ativo imobilizado, configura modalidade
de incentivo fiscal meramente contábil, pela qual os estados buscam promover a
competitividade das empresas estabelecidas em seus territórios, mediante a
redução de custos tributários. Tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo
de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS” (Recurso Especial nº 1.657.064/PE).