A compensação das contribuições sociais pagas indevidamente a Terceiras Entidades e Fundos

07 de março de 2017 | Por Silvio Luiz de Costa e Camila Benetti

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01.     INTRODUÇÃO

O artigo 165, I, do Código Tributário Nacional estabelece que “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo” no caso de “cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido” (os destaques não são do original).

O ressarcimento pode se dar em espécie (dinheiro) ou por compensação.

O Código Tributário Nacional se refere à compensação em duas oportunidades. No artigo 156, II, estabelece que a compensação é uma das formas de extinção do crédito tributário. Já no artigo 170, autoriza o legislador ordinário a disciplinar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

A compensação das contribuições sociais devidas pelas empresas sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, pelos empregadores domésticos e pelos trabalhadores sobre seu salário-de-contribuição; das contribuições instituídas a título de substituição; e das contribuições devidas a terceiros tem autorização expressa no artigo 89, caput, da Lei nº 8.212/1991[1].

As contribuições a terceiras entidades e fundos, sinteticamente, são aquelas devidas ao Salário-Educação, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SESI, ao SENAI, ao SESC, ao SENAC, ao SEST, ao SENAT, ao SENAR, ao SESCOOP, à Diretoria de Portos e Costas – DPC e ao Fundo Aeroviário[2]. Assim e por brevidade, adiante as referidas contribuições serão denominadas apenas como contribuições devidas a terceiros.

O artigo 66 da Lei nº 8.383/1991, por sua vez, estabelece que a compensação de pagamentos indevidos de contribuições federais poderá ser realizada com contribuições de mesma espécie correspondentes a período subsequente[3].

Embora o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 determine que “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”, o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007 prevê que esse dispositivo não se aplica às contribuições de custeio da seguridade social, às contribuições instituídas a título de substituição e às contribuições devidas a terceiros.

Em resumo, as normas retro mencionadas autorizam o sujeito passivo a efetuar a restituição ou o ressarcimento mediante compensação de valores pagos indevidamente tanto das contribuições de custeio da seguridade social quanto das contribuições devidas a terceiras entidades e fundos com exações de mesma espécie relativas a períodos subsequentes.

Embora o legislador ordinário tenha autorizado expressamente a possibilidade de compensação das contribuições sociais devidas a terceiros, a Secretaria da Receita Federal do Brasil vedou ilegalmente essa possibilidade.

02.  VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIRAS ENTIDADES E FUNDOS. ILEGALIDADE DOS ARTIGOS 47 DA IN RFB Nº 900/2008 E 59 DA IN RFB Nº 1.300/2012.

Com o intuito de delinear os procedimentos compensatórios, inclusive das contribuições previdenciárias e sociais, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa RFB nº 900/2008.

Na contramão do previsto no caput do artigo 89 da Lei nº 8.212/1991 e no artigo 66 da Lei nº 8.383/1991, a IN RFB nº 900/2008 vedou em seu artigo 47[4] a compensação das contribuições devidas a terceiras entidades e fundos, remanescendo apenas a opção pela restituição.

A vedação foi repetida pelo artigo 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012[5], sucessora da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 e atualmente em vigor.

Referidos dispositivos são ilegais.

Como antecipado, o caput do artigo 89 da Lei nº 8.212/1991 e o artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 reconhecem expressamente que o contribuinte tem o direito de restituir ou de compensar eventuais valores recolhidos indevidamente das contribuições devidas a terceiros.

Há evidente antinomia entre os dispostos legais supra citados e a vedação contida nos artigos 47 da IN RFB nº 900/2008 e 59 da IN RFB n° 1.300/2012. A vedação à compensação das contribuições devidas a terceiras entidades e fundos por instrumento normativo editado pelo próprio Fisco viola diretamente o Princípio da Legalidade, calcado nos artigos 150, I, da Constituição Federal e 97, I, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, o artigo 99 do Código Tributário Nacional prevê que “O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei” (os grifos não são do original).

No vigente sistema escalonado de normas, as Instruções Normativas editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil devem se circunscrever à regulamentação procedimental da possibilidade de restituição ou de compensação das contribuições devidas a terceiras entidades e fundos. Essa é a autorização contida no artigo 89, caput, da Lei nº 8.212/1991. Obviamente, não é permitido ao Fisco inviabilizar a compensação garantida pela Lei.

O poder regulamentar da Receita Federal não pode ultrapassar aquilo que lhe reserva a lei. O domínio tributário configura um espaço rígido e fundado na estrita legalidade. Neste cenário, não pode a administração pública inovar no ordenamento jurídico e fazer as vezes do legislador, sob pena de ofensa à separação harmônica dos Poderes da Federação (cláusula pétrea encartada no artigo 60, § 4º, III, da CF/1988).

Na seara tributária, não há espaço para discricionariedades (artigo 142 do CTN) e para relativização do Princípio da Legalidade, como ocorre em outras áreas do direito, marcadas pela flexibilidade (por exemplo, no Direito Econômico).

03.  DISSONÂNCIA ENTRE DECISÕES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E DO STJ: A FUNÇÃO DA CORTE SUPERIOR NA UNIFICAÇÃO DO DIREITO FEDERAL

A vedação contida nos artigos 47 da IN RFB nº 900/2008 e 59 da IN RFB n° 1.300/2012 é invocada reiteradamente pelos juízos de primeiro grau e pelos Tribunais Regionais Federais para sustentar a impossibilidade de compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente a título de contribuições devidas a terceiros.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, firmou entendimento em sentido oposto. Nos autos do Recurso Especial nº 1.498.234/RS, sob relatoria do Ministro Og Fernandes, a 2ª Turma reconheceu que

As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.[6] (os grifos não são do original)

Em seu voto, explanou o Ministro Relator que “a reserva legal de regulamentação à secretaria da Receita Federal referiu-se tão somente à forma procedimental da restituição ou compensação, não lhe conferindo competência normativa para vedar essas operações tributárias”.

Nos autos do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.580.564/SC[7], de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, a 2ª Turma do STJ manteve seu posicionamento de que

nas hipóteses de valores pagos indevidamente ou a maior, a título de contribuições previdenciárias recolhidas para outras entidades ou fundos, o contribuinte poderá efetuar a compensação desses valores no recolhimento de importância, relativa a tributo da mesma espécie e destinação constitucional, correspondente a período subsequente, sendo ilegais, por exorbitância da função regulamentar, os arts. 47 da Instrução Normativa 900/2008 e 59 da Instrução Normativa 1.300/2012, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ao vedarem a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. (os grifos não são do original)

Em idêntico sentido também foram julgados os Recursos Especiais nº 1.515.725/RS[8], nº 1.607.802/RS[9], nº 1.523.687/SC[10], nº 1.633.492/RS[11] e nº 1.500.739/RS[12], os Agravos Internos no Recurso Especial nº 1.591.475/SC[13], nº 1.547.436/RS[14], nº 1.585.231/SC[15], os Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.568.163/RS[16] e nº 1.516.254/SC[17] e o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso especial nº 1.492.773/RS[18]. Trata-se, evidentemente, de entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A falta de uniformidade da “jurisprudência brasileira, que ocorre mesmo em torno de temas extremamente relevantes”[19], preocuparam os elaboradores do Código de Processo Civil de 2015. É por esta razão que a “tendência hoje é uma aproximação entre as tradições do civil law e do common law”[20].

A atividade jurisdicional nada mais é que a interpretação do texto legal pelos juízes e tribunais. As decisões das Cortes de Cúpula (STF e STJ) devem ser encaradas como uma verdadeira norma, a ser seguida pela própria Corte que a exarou e pelas hierarquicamente inferiores. Assim se prestigiará a segurança jurídica e a previsibilidade, verdadeiros alicerces do Direito Processual Civil contemporâneo.

Por esta razão o art. 926 do Código de Processo Civil de 2015 determinou que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Incorporou-se a temática dos precedentes ao Direito Processual Civil pátrio.

É de se atentar ao fato de que, como lecionaram Marinoni, Arenhart e Mitidiero[21], as Cortes Supremas (STJ e STF) possuem funções distintas das Cortes de Justiça (TRFs e TJs). Aquelas

Não devem repetir inúmeras e inúmeras vezes diante de milhares de casos concretos a mesma solução jurídica para uniformizar a aplicação do direito no nosso país. Devem dar unidade ao direito a partir da solução de casos que sirvam como precedentes para guiar a interpretação futura do direito pelos demais juízes que compõe o sistema encarregado de distribuir a justiça a fim de evitar a dispersão do sistema jurídico. Nessa linha, uniformizar é tarefa das Cortes de Justiça, que têm o dever de controlar a justiça da decisão de todos os casos a elas dirigidos.

O Superior Tribunal de Justiça deve ser visto, portanto, como uma Corte de precedentes cuja função é “definir o sentido atribuível à lei federal”[22].

Malgrado a orientação consolidada do STJ de que os valores pagos indevidamente de contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos poderão ser compensados em face da ilegalidade dos artigos 47 da IN RFB nº 900/2008 e 59 da IN RFB nº 1.300/2012, os Tribunais Regionais Federais insistem em decidir em sentido oposto. Alargam o poder regulamentar da Receita Federal do Brasil em ambiente onde vigora o Princípio da Estrita Legalidade.

Em diversas oportunidades[23] os TRFs reiteram o entendimento de que, baseando-se nos arts. 47 da IN RFB nº 900/2008 e 59 da IN RFB nº 1.300/2012, é vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. As Cortes de Justiça não estão uniformizando a aplicação do direito previamente definido pela Corte Superior.

Este comportamento sobrecarrega o STJ de processos idênticos que não estão adequados ao posicionamento da instância superior.

Se a função precípua do STJ é “dar a última palavra sobre o direito federal”[24], todos os tribunais hierarquicamente inferiores devem se submeter à orientação de que as Instruções Normativas RFB nº 900/2008 e nº 1.300/2012 extrapolaram sua função regulamentar e vedaram ilegalmente a compensação pelo sujeito passivo do indébito de contribuições devidas a outras entidades e fundos.

04.     CONCLUSÃO

O artigo 89, caput, da Lei nº 8.212/1991 combinado com o artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 autorizam a compensação das contribuições devidas a terceiras entidades e fundos. Ao vedarem essa possibilidade, as normas regulamentares editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (artigos 47 da IN RFB nº 900/2008 e 59 da IN RFB nº 1.300/2012) incorreram em flagrante ilegalidade, reconhecida em inúmeras oportunidades pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a qual deve ser seguida fielmente pelos demais tribunais.

Caberá à Fazenda, diante de determinação judicial definitiva assecuratória do direito à compensação das exações a terceiros, adequar seus sistemas internos para, além de possibilitar a restituição, viabilizar o procedimento compensatório dos valores injustificadamente arcados pelo contribuinte, seja mediante abatimento na própria Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social-GFIP (como já acontece com as contribuições previdenciárias), seja por meio do programa para Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação - PER/DCOMP. Enquanto isso não acontece, o Fisco deve receber e processar os pedidos de compensação apresentados em formulário papel, sem criar qualquer embaraço por conta disso.