Cobrança do diferencial de alíquota do ICMS
01 de junho de 2015 | Por Silvio Luiz de Costa, Cristiane Aparecida Schneider Boesing e Natalia Reolon De Costa
O art. 155, § 2º, VII, “a” e VIII da CF/88 (redação original) previu a cobrança
do diferencial de alíquota do ICMS nas hipóteses em que, concomitantemente: (a)houver
aquisição interestadual de bens e serviços; (b) o adquirente das
mercadorias for contribuinte do ICMS; e (c) os bens ou serviços forem
destinados a consumidor final (com encerramento do ciclo produtivo).
Na apreciação da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4.565/PI, o Supremo Tribunal Federal
delimitou a “engenharia tributária quanto à cobrança do ICMS” e do respectivo
diferencial de alíquota: “a) operações interestaduais cuja mercadoria é
destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica
a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a
alíquota interna e a alíquota interestadual ... b) operações interestaduais
cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o
Estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna” . As conclusões
foram ratificadas no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4.628/DF.
Ainda assim, a aplicação do dispositivo
constitucional foi alvo de debate entre as Fazendas Estaduais e os
Contribuintes nas hipóteses em que, muito embora o adquirente não fosse
contribuinte do ICMS, identificava-se como tal no documento que amparava a
operação. Interpretando a legislação infraconstitucional aplicável, no Recurso
Especial representativo de
controvérsia nº 1.135.489/AL a 1ª Seção do STJ
consolidou que as empresas contribuintes do ISS, ao adquirirem materiais a
serem empregados como insumos nos serviços que executam, “não podem ser
compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrado pelo
Estado destinatário”.
Em relação aos sujeitos que se apresentam como
Contribuintes do ICMS sem revestirem essa qualidade, no Recurso
Especial nº 620.112/MT a 2ª Turma da Corte Superior decidiu que
aludido comportamento pode agredir “o Princípio da Boa-Fé Objetiva”, mas é “inviável ... a
cobrança do diferencial de alíquota”.
O precedente inspirou decisões do Supremo Tribunal
Federal – STF. No julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 795.083/BA,
a 1ª Turma concluiu que se a empresa “identifica-se como contribuinte do
ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros estados, aproveitando, assim,
a alíquota interestadual, e paradoxalmente, argumenta ao fisco de destino que
não é contribuinte do ICMS, para escapar do diferencial de alíquota, cabe a
aplicação das multas previstas na legislação estadual, mas não a cobrança do
diferencial de alíquota”.
A questão é igualmente pacífica no Tribunal
Administrativo Tributário de Santa Catarina. A Câmara Especial já decidiu que
se a empresa “notificada não pratica operações de saídas sujeitas ao ICMS, embora
inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Santa Catarina”, não cabe “a cobrança do
diferencial de alíquota” em relação ao insumo aplicado nas
operações sujeitas ao ISS (Processo nº 1270000023131).
Conferindo nova redação ao art. 155, § 2º, VII e
VIII, da Carta Magna, em 17/04/2015 foi publicada a Emenda Constitucional nº
87/2015, que entrará “em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano
subsequente e após 90 (noventa) dias desta”.
Pela novel sistemática, nas operações e prestações
que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto
e localizado em outro Estado, “adotar-se-á a alíquota interestadual
e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.
Por conta da alteração, o inciso
VII do art. 155, § 2º da CF/1988 passou a determinar que a responsabilidade
pelo recolhimento do diferencial de alíquota será atribuída: (a) ao “remetente, quando
o destinatário não for contribuinte do imposto”; e (b) ao “destinatário
quanto este for contribuinte do imposto”.
Tem-se dito que a Emenda retifica distorção
tributária há tempos denunciada pelo STF (incidência da alíquota interna em
operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a compradores não
contribuintes do imposto) e privilegia o Pacto Federativo.