Inconstitucionalidade da contribuição de 10% sobre o FGTS
03 de junho de 2015 | Por Silvio Luiz de Costa, Cristiane Aparecida Schneider Boesing e Natalia Faistel
Os contribuintes vêm sustentando que a contribuição social de
10% sobre o FGTS prevista no artigo 1º, da LC nº 110/2001 e devida pelo
empregador no caso de despedida de funcionário sem justa causa é
inconstitucional pelos seguintes motivos ainda não enfrentados pela Suprema
Corte:
a) o aspecto
material da contribuição desborda daqueles especificados pelo artigo 149, § 2º,
inciso III, alínea “a”, da CF/88 (em sua redação atual) ,
tendo sido derrogada pela Emenda Constitucional nº 33/2001.
Desde
o advento dessa Emenda, as contribuições sociais passaram a ter sua
materialidade delimitada ao faturamento, à receita bruta, ao valor da operação
e ao valor aduaneiro. A base prevista no artigo 1º, da LC nº 110/2001: “montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de
trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas” não
se amolda a essa previsão constitucional;
b)
a finalidade da contribuição em comento foi
alcançada ainda em 2012, tanto que a partir de março de 2012 os
valores arrecadados a esse título foram desviados aos cofres da União pela
Portaria da Secretaria do Tesouro Nacional nº 278/2012. Como a cobrança das
contribuições sociais está atrelada à uma finalidade específica, que constitui
o elemento essencial para definir a sua natureza jurídica, o seu cumprimento
faz cessar a sua exigência.
A questão constitui matéria nova, relacionada à interpretação do
artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da CF/88. Nenhum caso envolvendo a
contribuição social do artigo 1º, da LC nº 110/2001 com os parâmetros referidos
foi julgado pelo Supremo, nem selecionado até o momento como tema de
repercussão geral.
Quando
do julgamento das ADIN’s nº 2.556/DF e nº 2.568/DF, a Corte Suprema examinou a
compatibilidade da LC nº 110, de 29/06/2001, com a Constituição na redação
vigente na época de sua instituição. E, assim, com base naquele momento
histórico reconheceu que não havia ofensa aos artigos 5º, LIV; 150, III, “b”;
145, § 1º; 157, II; 167, IV, da Constituição Federal.
Não
apreciou a constitucionalidade (derrogação) do
artigo 1º da LC nº 110/2001 com espeque nas alterações introduzidas pela EC nº
33/2001 no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da CF/88. Tampouco diante
do superveniente exaurimento e desvio de finalidade da exação. Até porque as
ADIN’s nº 2.556/DF e nº 2.568/DF foram ajuizadas antes do advento da Emenda
Constitucional nº 33/2001.
A
questão constitucional envolvida nessa matéria constitui tema de relevância
econômica e jurídica, de interesse geral e institucional. Os primeiros Recursos
Extraordinários dos contribuintes vêm aportando no STF e foram distribuídos aos
Ministros Rosa Weber e Dias Toffoli.